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16 de Janeiro de 2019

Os direitos dos casais homoafetivos: adoção e casamento

Leonardo Gominho, Advogado
Publicado por Leonardo Gominho
há 6 meses

OS DIREITOS DOS CASAIS HOMOAFETIVOS: ADOÇÃO E CASAMENTO

Luiz Gonzaga do Nascimento Júnior[1] (FACESF)

Junior-luiz99@hotmail.com

Leonardo Barreto Ferraz Gominho[2] (Estácio FAL)

ferrazbar@hotmail.com

RESUMO

Na contemporaneidade, é notória a problemática da adoção por pares homossexuais diante de questões preconceituosas e arcaicas. Com o passar dos tempos, a sociedade foi acatando cada vez mais a ideia dos casais homoafetivos, um fator que resultou nessa aceitação foi a globalização, em que as redes sociais foram usadas para desmistificar essa ideia, a partir de então, a adoção na família homoafetiva se tornou um ponto de debate em flagrante desrespeito em relação ao princípio da dignidade da pessoa humana, podemos iniciar a desenvoltura da problemática acerca da omissão do Estado, em legislar leis específicas no caso específico. Dessa forma, poder assegurar com efetividade os direitos não só do casal, mas também do adotado. Não há lei que regulamente o casamento homoafetivo, o que se tem atualmente são precedentes acerca da problemática, pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, o que assegura o direito aos casais em firmarem o contrato do casamento civil, embora o Estado seja omisso no que diz respeito na garantia do exercício ao direito da cidadania e da dignidade da pessoa humana. Além desse ponto, uma grande parcela da população ainda permanece com um pensamento retrógrado e alienado a uma ideia de família que não mais existe, um conceito arcaico que já foi superado há muito tempo. O objetivo do presente artigo é demostrar o que se passa perante a nossa sociedade, que, em partes, tenha aceitado a homoafetividade ainda é contrária a adoção por parte do casal.

PALAVRAS CHAVE:

Família; Adoção na família homoafetiva; Omissão do Poder Legislativo; Preconceito homofóbico.

1 INTRODUÇÃO

É do nosso conhecimento que o direito nasce dos fatos sociais que estão em constante evolução, o que faz com que não seja estático, pois tem que acompanhar este progresso e buscar possíveis soluções. E é assim que surgem os assuntos polêmicos, como é o caso do casamento e da adoção por casais homoafetivos, tema bem atual que enfrenta certa oposição, eis que gera muitas preocupações em grande parcela da população, no que diz respeito aos possíveis prejuízos ao desenvolvimento do adotado.

Trata-se, porém, de um tema muito complexo, que enfrenta muitos obstáculos, vez que se depara com preconceitos preestabelecido, em que para muitos afeta a moral e os bons costumes. A Constituição Federal de 1988[3], o Estatuto da Criança e do Adolescente[4] (Lei Federal n.º 13.105/1990) e o Código Civil[5] têm como objetivo garantir e assegurar os direitos e os deveres da criança e do adolescente e de seus pais ou representantes legais, sem esquecermos do Estado, então, essa problemática, deve ser resolvida de maneira sociável, não continuando com os preceitos existentes.

O poder familiar, por sua vez, assegura a criança e ao adolescente, no caso deste estatuto adotado, a assistência financeira e psicológica necessária ao seu desenvolvimento, no que proporciona a etimologia família, seja ela, matrimonial, informal, pluriparental, eudomonista, parental, monoparental e homoafetiva, não esquecendo da dignidade da pessoa humana como um dos princípios mais importantes para o presente tema.

A recente geração cultural vem fazendo com que sociedade a sociedade tenha ideias revolucionárias a respeito de certas problemáticas, inclusive no campo do Direito das Famílias. Entretanto, o preconceito histórico acerca da homoafetividade persiste em nossa sociedade, o que afeta ainda mais a dificuldade para a obtenção da adoção de crianças de adolescentes em nosso país.

Devemos ressaltar que a constituição que a Constituição Federal de 1988[6] prevê a igualdade de direitos entre os cidadãos e, especialmente no artigo 226, estabelece que a família é a base da sociedade e, por essa razão, tem especial proteção do Estado.

Em que pese a omissão expressiva do Poder Legislativo no âmbito Federal, considerando que esta problemática na sociedade há um bom tempo tem sido discutido e ignorada diante de pretensões eleitoreiras, o que faz com que os políticos e autoridade em geral se esqueçam dos princípios inerentes a proteção familiar. Assim, deixam de elaborar e providenciar normas que regulamentasse mitigasse essa situação no nosso ordenamento jurídico.

Daí precisamos analisar efetivamente a adoção de crianças por casais homoafetivos e os seus efeitos de ordem psicológica na orientação sexual do adotado. Não podemos deixar de considerar também temor da criança ser alvo de rejeição no meio social em que ele viverá.

Todavia, isso não é entendido como distanciamento desta possibilidade, a adoção, mas, sim, respeitar o termo família, que hoje não diz respeito apenas àquela concebida exclusivamente pelo casamento, mas, sim, a concepção moderna permissiva e voltada ao afeto.

Desta feita, podemos considerar o porquê do pensamento primitivo homofóbico, em nossa sociedade, na clara intenção de combater essa discrepância em nosso seio social. Passamos em seguida a fazer um breve apanhado aos lineamentos históricos da compreensão aos conceitos de família e na sua contemporaneidade.

2 DO CONCEITO DE FAMÍLIA E A SUA CONTEMPORANEIDADE

A ideia de família que temos hoje, não é mais a mesma que outrora existiu, vivemos em uma incansável mudança social e jurídica acerca do tema em analise, pois o conceito de família agora não mais é só a formada pelo matrimonio do homem com a mulher, sendo uma fora arcaica e repudiante na atualidade.

A evolução se deu através da luta pela igualdade entre os indivíduos e pela valorização da dignidade da pessoa humana, conquistas estas que se encontram estabelecida em nosso ordenamento jurídico.

O modelo patriarcal foi abolido, não por completo, pois ainda existem pessoas que preservam esse modelo, sendo empregado um modelo igualitário, onde todos os membros devem ter suas necessidades atendidas e a busca da felicidade de cada indivíduo passou a ser essencial no ambiente familiar, agora não mais sendo se fazer necessário a figura do casamento entre homem e mulher para se ter a formação da família.

Tal mudança se deu pelo princípio da dignidade da pessoa humana, em que hoje há uma proteção maior a pessoa em si, a sua felicidade e aos seus direitos individuais, observando a coletividade também. Não há mais a obrigatoriedade do casamento, hoje as pessoas podem divorciar de forma imediata, caso queiram, inclusive, sem o consentimento da família, o que não era visto na antiguidade, pois aqui o chefe de família perdeu seu espaço de imposição de regras, a felicidade prevalece.

Em face da evolução que passamos, não há que se falar em modelo familiar milenar, digamos assim, hoje muito se critica a nova forma de família que é através da união entre pessoas do mesmo sexo, porém, o elemento que cria a família é a vontade dos envolvidos, munidos pela felicidade, então, outros modelos de família tem-se preconceito, mas não tanto quanto a homoafetiva, exemplo de outros modelos são as famílias monoparentais e as advindas da união estável, hoje ambos os institutos são reconhecidos em nosso ordenamento jurídico, em que identificamos nos parágrafos 3º e , do artigo 226, da Carta Magna[7].

Sobre a relação histórica da evolução da família na sociedade, assim como leciona Sílvio de Salvo Venosa[8]:

Entre os vários organismos sociais e jurídicos, o conceito, a compreensão e a extensão de família são os que mais se alteraram no curso dos tempos. Neste século XXI, a sociedade de mentalidade urbanizada, embora não necessariamente urbana cada vez mais globalizada pelos meios de comunicação, pressupõe e define e define uma modalidade conceitual de família bastante distante daquela regulada pelo Código Civil de 1916 e das civilizações do passado. Como uma entidade orgânica, a família deve ser examinada, primordialmente, sob o ponto de vista exclusivamente sociológico e afetivo, antes de o ser como fenômeno jurídico. No curso das primeiras civilizações de importância, tais como a assíria, hindu, egípcia, grega e romana, o conceito de família foi de uma entidade ampla e hierarquizada, retraindo-se hoje, para o âmbito quase exclusivo de pais e filhos.

A monogamia sustentada pela igreja desempenhou um papel de impulso social em benefício da prole, ensejando o exercício do poder paterno. A família monogâmica converte-se, portanto, em um fator econômico de produção, pois esta se restringe quase exclusivamente ao interior dos lares, nos quais existem pequenas oficinas. Essa situação vai reverter somente com a Revolução Industrial, que faz surgir um novo modelo de família. Com a industrialização, a família perde sua característica de unidade de produção. Perdendo seu papel econômico, sua função relevante transfere- se ao âmbito espiritual, fazendo-se da família a instituição na qual mais se desenvolvem os valores morais, efetivos, espirituais e de assistência recíproca entre os seus membros.

De acordo, com a doutrina acima conseguimos observar que a instituição familiar desde o início da humanidade, até nos dias atuais, vem se moldando, dando-lhes novas características e fundamentos éticos e afetivos.

Todavia a família não é abordada apenas em uma única formação, existem várias classificações ou entidades familiares, sendo assim, não podemos nos prender a um pensamento estagnado, mas sim evoluirmos juntamente com a sociedade, respeitando sempre a maior conquista obtida ao longo do tempo, que foi a liberdade, não só no casamento como também em todos os seguimentos da sociedade. Passaremos a esclarecer as classificações e as entidades familiares a seguir.

3 AS ENTIDADES FAMILIARES NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988[9]

Com o advento da constitucionalização do Direito Civil, trazida após a promulgação da Carta Constitucional de 1988, o Direito das Famílias sofreu grandes modificações, passando a ser interpretado em sua relação com a Constituição Federal de 1988 e não com os dispositivos constitucionais adequando-se aos dispositivos da codificação[10]. O constituinte, estabeleceu parâmetros disciplinadores do reconhecimento da família como base da sociedade, disciplinando seus efeitos e as obrigações do Estado de proteção a família, bem como, equiparou-lhe algum instituto, dando-lhes a designação de entidades familiares.

Antigamente, somente o casamento merecia a proteção constitucional, como único e exclusivo modelo de formação familiar, fonte de direitos e de obrigações recíprocas, assim consagrados nas Cartas Políticas que antecederam a atual.

A Constituição Federal de 1988, porém, estabeleceu uma nova ordem jurídica, promovendo substanciais inovações, mormente no campo do Direito das Famílias, especialmente no que concerne a amplitude do conceito de entidade familiar, de tal modo que no seu bojo, foram abrigados não somente o casamento, a sociedade conjugal legalmente formada pelo homem e pela mulher, como também a união estável e a chamada família monoparental.

Dessa forma, a existência de uma união entre pessoas do mesmo sexo, que se baseia na felicidade, deve ser reconhecida como entidade familiar, em observância dos princípios constitucionais.

Observa-se que o novo ordenamento proporcionou uma proteção ainda maior à família, eis que respeitadas das diversas formas em que foi constituída e a sua destinação; para fins deste estudo será analisada a família homoafetiva no transcorrer deste estudo e realizados esses esclarecimentos, passaremos a abordar a finalidade da família.

4 A FINALIDADE DA FAMÍLIA

O direito de família no Brasil atravessa um período turbulento, deixa a família de ser percebida como mera instituição jurídica para assumir feição de instrumento para a promoção da personalidade humana, mais contemporânea e afinada com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

A família é responsável por promover o desenvolvimento e a educação de seus filhos, influenciando um bom comportamento dos mesmos no meio social e cultural dentro de uma sociedade. É no seio familiar que são transmitidos os valores morais e sociais que servirão como base para o processo de aquisição, socialização da criança e do adolescente, bem como normas, tradições e os costumes perpetuados através de gerações[11].

É dentro do ambiente familiar que deve existir segurança, confiança, harmonia, bem-estar, afetos, proteção e todo o tipo de apoio. É possível identificar dois graus de proximidades de famílias, a nuclear e a extensa. A nuclear composta por pais e filhos, enquanto que a extensa é composta pelos avôs, tios, primos, parentes. Podendo ser flexível alguns desses membros morarem ou não no mesmo ambiente[12].

Desta maneira, enfocamos as palavras de José Lamartine Correa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz[13] a respeito da família:

A família transforma-se no sentido de que se acentuam as relações de sentimentos entre os membros do grupo: valorizam-se as funções afetivas da família, que se torna o refúgio privilegiado das pessoas contra a agitação da vida nas grandes cidades e das pressões econômicas e sociais. É o fenômeno social da família conjugal, ou nuclear ou de procriação, onde o que mais conta, portanto, é a intensidade das relações pessoais de seus membros.

Percorrida esta etapa devemos analisar, e principalmente entender, que a Constituição Federal de 1988[14], o Estatuto da Criança e do Adolescente[15] (Lei Federal n.º 13.105/1990) e o Código Civil[16]preveem como um de seus objetivos garantirem e assegurar os direitos e os deveres da criança e dos adolescentes e de seus pais ou representantes legais, sem esquecermos o Estado.

O primeiro ponto que devemos mencionar é o poder familiar, instituto que assegura a criança e ao adolescente, no caso deste estudo do adotado, a assistência financeira e psicológica necessária ao seu desenvolvimento, no que proporciona a etimologia família, seja ela, matrimonial, informal, pluriparental, eudomonista, parental, monoparental e homoafetiva[17].

Antigamente esta visão era limitada a conceder amplos poderes aos pais, aos quais tudo era permitido e aos filhos cabia aceitar a tutela, por vezes abusivas.

Maria Berenice Dias[18] destaca que “de objeto de direito, o filho passou a ser sujeito de direito”, e que “essa inversão ensejou a modificação do conteúdo do poder familiar, em face do interesse social que envolve”.

Todavia, a recente geração cultural vem fazendo com que a sociedade tenha ideias revolucionárias a respeito de certas problemáticas, inclusive no campo do Direito das Famílias, ramo do direito que mais se atualizou ao longo dos últimos anos, especialmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988[19].

A finalidade da família é fundamental a construção do ser e, para tanto, deve ser pautada em diversos princípios constitucionais, sendo o principal deles o princípio da dignidade da pessoa humana, que será analisado no transcorrer deste estudo.

5 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA[20]

O princípio da dignidade da pessoa humana exerce uma função ordenadora, confere unidade e consistência ao ordenamento jurídico brasileiro[21]. Tornou-se o fundamento de todo os sistemas dos direitos fundamentais[22], de maneira que estes constituem exigências[23], concretizações e desdobramentos da dignidade da pessoa e que com base nesta é que devem ser interpretadas.

A despeito de se cogitar uma eventual relativização do direito à dignidade em termos de sua normatização, a dignidade representa o valor absoluto de cada ser humano; e, para se tornar viável a dignidade humana, cabe ao Estado o dever de respeito em não violar os direitos, a proteção em não permitir que os direitos sejam violados e a promoção em proporcionar condições básicas para o pleno exercício dos direitos fundamentais.

A renomada autora Maria Berenice Dias[24], estabelece o seguinte entendimento:

Na medida em que a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa humana a fundamento da ordem jurídica, houve uma opção expressa pela pessoa, ligando todos os institutos a realização de sua personalidade. Tal fenômeno provocou a despatrimonialização e a personalização dos institutos, de modo a colocar a pessoa humana no centro protetor do direito.

Percebe-se que o princípio da dignidade da pessoa humana não representa apenas um limite a atuação do Estado, mas constitui também um norte para a sua ação positiva. O Estado não tem apenas o dever de abster-se de praticar atos que atentem contra a dignidade humana, mas também o dever de promover essa dignidade através de condutas ativas e positivas.

Observar a dignidade da pessoa humana[25] é agir de forma respeitosa ao direito do outro de se autodeterminar, de gerir a sua vida de forma que melhor de couber. Isso porque o ser humano deve ser visto como um fim em si mesmo e não como meio para a proteção dos interesses de outrem.

Diante dessas afirmações passaremos a abordar a união homoafetiva.

6 A UNIÃO E O CASAMENTO CIVIL HOMOAFETIVO

A união homoafetiva é tida como a união de pessoas do mesmo sexo que tem o intuito de constituir uma família. Assim, a família homoafetiva pressupõe a afetividade de seus membros e, claro, devem ter o direito de ser reconhecida como família[26]. Devemos entender que o afeto é o que legitima a família homoafetiva, como qualquer outra entidade familiar a ter seus direitos resguardados pela ordem jurídica positivada de maneira própria. Em que pese essa evolução, o que podemos analisar diante da dogmática em relação à homossexualidade e da família homoafetiva, é que os envolvidos sofrem com o preconceito histórico judaico e cristão, que sob a pretensão de aumentar a população humana, principalmente dos seus crentes, perseguiu tal união. Assim, passaram a tratar a homossexualidade como uma doença moral, patológica, sexual e não como uma escolha sexual. Consequentemente, criando todo esse preconceito que atualmente se busca reverter e trazer o respeito à dignidade das pessoas[27].

Devemos ressaltar que a Constituição Federal de 1988[28] prevê a igualdade de direitos entre os cidadãos e, especialmente no artigo 226, que estabelece que a família é a base da sociedade e, por essa razão, tem especial proteção do Estado.

Desde que a Resolução n. 175/2013[29] do Conselho Nacional de Justiça entrou em vigor, os cartórios ficaram obrigados a realizarem o casamento civil, a união estável e até mesmo a converter a união estável em casamento.

Essa resolução foi um avanço para a sociedade brasileira, pois, com isso, criou-se a obrigatoriedade para que os casamentos fossem realizados de maneira justa e dentro das formalidades que a lei exige. Embora não seja lei, a resolução abriu margem para que os legisladores pudessem tornar, de fato, lei e assegurar aos homoafetivos os direitos que lhes são resguardados como cidadãos.

Antes da Resolução os casais precisavam ingressar com uma ação na justiça para que a união fosse reconhecida, mas por vezes eram negadas. No primeiro ano que a Resolução entrou em vigor foram registrados cerca de 3.700 casamentos em todo país.

7 A ADOÇÃO: CONCEITO, EVOLUÇÃO HISTÓRICA E O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

A adoção é um dos ramos do Direito das Famílias que possivelmente mais tenha sofrido alterações no decorrer do tempo, devido as inúmeras leis que já regeram o tema anteriormente como o Código Civil de 1916, Lei Federal nº 3.133/157, Lei Federal nº 4.655/1965, Código de Menores – Lei 6.697/1979, e Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei Federal nº 8.069/1990, o que acabou gerando a respeito do tema vários segmentos e entendimentos. Não bastando todos esses regimentos acerca da Adoção, o Código Civil de 2002 tratou de sustentar todos os demais entendimentos, mas não se livrou de mais um retalho, que foi a Lei Federal nº 12.010/2009, a Lei Nacional da Adoção ou Nova Lei de Adoção, mostrando mais uma vez que a Adoção é uma tema longe de ter uma certa segurança legislativa no Brasil, o que se aguarda que aconteça com essa nova legislação[30].

Em síntese, o que vemos é que o tema adoção, no que diz respeito a menores e maiores, foi apresentada com maior solidez no Estatuto da Criança e do Adolescente encerrando a discussão que existia acerca da dúvida de qual seria o regimento legal apropriado para o tema. Desde então, todas as adoções, sendo de criança, adolescente e adultos serão disciplinadas pelo Estatuto.

É importante salientar o conceito do instituto. No saber de Rubens Limongi França[31]. A adoção é:

Um instituto de proteção à personalidade, em que essa proteção se leva a efeito através do estabelecimento, entre duas pessoas – o adotante e o protegido adotado – de um vínculo civil de paternidade (ou maternidade) e de filiação.

Para Maria Berenice Dias[32], a adoção diz ser um “ato jurídico em sentido estrito, cuja eficácia está condicionada à chancela judicial. A adoção cria um vínculo fictício de paternidade-maternidade-filiação entre pessoas estranhas, análogo ao que resulta da filiação biológica”.

A nova lei preza que a adoção é uma disposição irrevogável e excepcional, que só deve ser recorrida quando findo os meios de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa (art. 39, § 1.º, do Estatuto da Criança e do Adolescente[33]). A mesma norma em seu artigo 25 narra que família natural é a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes e a família extensa ou ampliada é a que se estende para além do âmbito pais e filhos ou da unidade do par, composta por parentes próximos que as crianças/adolescentes conviva e mantenha vínculos de afetividade e afinidade. Em síntese, o instituto adoção deve ser visto como uma decisão irrevogáveis tal qual o reconhecimento de paternidade.

Quanto à capacidade para adotar, o artigo 42, do Estatuto da Criança e do Adolescente[34], disciplina que apenas a pessoa maior de 18 (dezoito) anos poderá adotar, independente de estado civil. Tal norma foi modificada em cima do que já preceituava o antigo artigo 1618, do Código Civil de 2002[35], e da redução de 21 (vinte e um) anos para 18 (dezoito) no tocante a maioridade civil. Frisando que é chamada adoção unilateral a feita por somente uma pessoa.

Abordaremos em seguida sobre a possibilidade da adoção homoafetiva.

8 A ADOÇÃO HOMOAFETIVA: AVANÇOS E DISCUSSÕES SOBRE O DESENVOLVIMENTO PSICOLÓGICO DO MENOR

A adoção realizada por duas pessoas, anteriormente chamada de bilateral, passou a ser intitulada como adoção conjunta na redação do parágrafo 2.º, do artigo 42, do Estatuto da Criança e do Adolescente[36]. E para a mesma ser realizada é obrigatório que os adotantes estejam casados civilmente ou em uma união estável, reafirmada a estabilidade da família em questão. À frente da força do reconhecimento de novas entidades familiares como casamento e a união estável homoafetivos, será possível a adoção em tais casos, sem nenhum tipo de discriminação e impedimento.

A adoção homoafetiva ainda é um tema que levanta muitas polêmicas. Existiu um entendimento por tempos considerado como majoritário, no entanto mudado nos últimos anos, que dizia que por não se tratar de uma entidade familiar, a adoção por um casal homossexual não seria possível. Desta forma, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul[37] vinha compreendendo que existia a viabilidade dessa forma de adoção, como mostra a seguinte ementa:

Apelação cível. Adoção. Casal formado por duas pessoas do mesmo sexo. Possibilidade. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de construir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes.

Foi admito judicialmente do mesmo modo a adoção a casal homoafetivo na Comarca de Catanduva, interior de São Paulo, que foi de forma abrangente noticiada pela imprensa brasileira. E por essas informações nota-se que foi uma adoção que logrou tanto êxito na época, que o mesmo casal conseguiu uma segunda adoção.

Como vimos, houve uma significativa evolução quanto ao processo da adoção homoafetiva, e o Superior Tribunal de Justiça[38] permitiu esse tipo de adoção, conforme a decisão n. 432 do seu Informativo que foi publicada e preceitua:

Menores. Adoção. União homoafetiva. Cuida-se da possibilidade de pessoa que mantém união homoafetiva adotar duas crianças (irmãos biológicos) já perfilhadas por sua companheira. É certo que o art. 1.º da Lei n.º 12.010/2009 e o art. 43 do ECA deixam claro que todas as crianças e adolescentes têm a garantia do direito à convivência familiar e que a adoção fundada em motivos legítimos pode ser deferida somente quando presentes reais vantagens a eles. Anota-se, então, ser imprescindível, na adoção, a prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque se discute o próprio direito de filiação, como consequências que se estendem por toda vida. Decorre daí que, também no campo de adoção na união homoafetiva, a qual, como realidade fenomênica, o Judiciário não pode desprezar, há que se verificar qual a melhor solução a privilegiar a proteção aos direitos da criança. Frise-se inexistir aqui expressa previsão legal a permitir também a inclusão, como adotante, do nome da companheira de igual sexo nos registros de nascimento das crianças, o que já é aceito em vários países, tais como a Inglaterra, País de Gales, Países Baixos, e em algumas províncias da Espanha, lacuna que não se mostra como óbice à proteção proporcionada pelo Estado aos direitos dos infantes. Contudo, estudos científicos de respeitadas instituições (a Academia Americana de Pediatria e as universidades de Virgínia e Valência) apontam não haver qualquer inconveniente na adoção por companheiros em união homoafetiva, pois o que realmente importa é qualidade do vínculo e do afeto presente no meio familiar que ligam as crianças a seus cuidadores. Na específica hipótese, há consistente relatório social lavrado por assistente social favorável à adoção e conclusivo da estabilidade da família, pois é incontroverso existirem fortes vínculos afetivos entre a requerente e as crianças. Assim, impõe-se deferir a adoção lastreada nos estudos científicos que afastam a possibilidade de prejuízo de qualquer natureza às crianças, visto que criadas com amor, quanto mais verificado cuidar de situação fática consolidada, de dupla maternidade desde os nascimentos, e se ambas as companheiras são responsáveis pela criação e educação dos menores, a elas competindo, solidariamente, a responsabilidade. Mediante o deferimento da adoção, ficam consolidados os direitos relativos a alimentos, sucessão, convívio, com a requerente em caso de separação ou falecimento da companheira e a inclusão dos menores em convênios de saúde, no ensino básico e superior em razão da qualificação da requerente, professora universitária. Frisa-se, por último, que, segundo estatística do CNJ, ao consultar-se o Cadastro Nacional de Adoção, poucos são os casos de perfiliação de dois irmãos biológicos, pois há preferência por adotar apenas uma criança. Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, chega-se à conclusão de que, na hipótese, a adoção proporciona mais do que vantagens aos menores.

Nos anos seguintes surgiram outras decisões, sobretudo a decisão do Supremo Tribunal Federal que afirma que a união homoafetiva é família, entendendo não existir qualquer empecilho para a adoção por casais homossexuais. Isso foi ratificado pelo próprio Tribunal que, no mês de março de 2015, conservou decisão que permitiu um casal homoafetivo a adoção de uma criança, sem preocupação com a idade da mesma. A Ministra Carmen Lúcia ressaltou o direito subjetivo de casais homossexuais de formar uma família autônoma, “entendida esta, no âmbito das duas tipologias de sujeitos jurídicos, como um núcleo doméstico independente de qualquer outro e constituído, em regra, com as mesmas notas factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade[39].

O mesmo foi feito pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento publicado em seu Informativo n.º 567[40], que admitiu a viabilidade de pessoa homossexual ser inserida na lista de adoção. De acordo com a publicação:

A legislação não veda a adoção de crianças por solteiros ou casais homoafetivos, tampouco impõe, nessas hipóteses, qualquer restrição etária. Ademais, sendo a união entre pessoas do mesmo sexo reconhecida como uma unidade familiar, digna de proteção do Estado, não se vislumbra, no contexto do ‘pluralismo familiar’ (REsp 1.183.378/RS, DJe 1.º.02.2012), pautado nos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, a possibilidade de haver qualquer distinção de direitos ou exigências legais entre as parcelas homoafetiva (ou demais minorias) e heteroafetiva da população brasileira. Além disso, mesmo se se analisar sob o enfoque do menor, não há, em princípio, restrição de qualquer tipo à adoção de crianças por pessoas homoafetivas. Isso porque segundo a legislação vigente, caberá ao prudente arbítrio do magistrado sempre sob a ótica do melhor interesse do menor, observar todas as circunstâncias presentes no caso concreto e as perícias e laudos produzidos no decorrer do processo de adoção. Nesse contexto, o bom desempenho e bem-estar da criança estão ligados ao aspecto afetivo e ao vínculo existente na unidade familiar, e não à opção sexual do adotante.

Em contribuição ao questionamento, Roger Raupp Rios[41] nos traz argumentos científicos que dizem respeito a adoção homoafetiva, que são convincentes e merecem destaque:

De fato, as pesquisas psicológicas revelam que casais homossexuais não diferem de casais heterossexuais no que diz respeito a criação de seus filhos, além de rejeitar as hipóteses de confusão de identidade de gênero, de tendência à homossexualidade e de dificuldade no desenvolvimento psíquico e nas relações sociais de crianças cuidadas por casais homossexuais (Patterson, Lesbianand gay parentes andtheirchildren: Summaryofresearchfindings. In Lesbian and gay parening: A resource for psychologists. Washngton: American Psychological Association, 2004; Patterson, Gay fathers. In M. E. Lamb (Ed.), The role of the father in child development. New York: John Wiley, 2004; Perrin e Committee on Psychosocial Aspects of Child and Family Health, Technical Report: Children in second-parent adoption by same-sex parents. Pediatrics, 2002; Tasker, Children in lesbian-led families – A review. Clinical Child Psychology and Psychiatry, 4, 1999).

Dado que a finalidade da adoção é propiciar ao adotado as melhores condições de desenvolvimento humano e de realização pessoal, rejeitar esta possibilidade por casais homossexuais é restringir de modo injustificado o instituto da adoção. Esta diminuição das chances de encontrar ambiente familiar positivo viola frontalmente os deveres de cuidado e de proteção da criança como pretexto para, em prejuízo dela mesma, fazer prevalecer mais uma das manifestações do preconceito heterossexista.

Retornando a decisão da Ministra Carmen Lúcia, acima mencionado, houve o reconhecimento do direito de um casal homoafetivo adotar uma criança. Foi a primeira vez que o Supremo Tribunal Federal se posicionou favorável, o acórdão, referente a decisão, foi publicado no dia 05 de março de 2015, fazendo com que o casal, Toni Reis e David Harrad, transbordassem de alegria pela vitória dessa grande luta, que já se prolongava na justiça desde 2005, quando houve o reconhecimento por parte do tribunal. Tal decisão, torna o verdadeiro sentido da família, real.

9 CONCLUSÃO

A igualdade é um traço marcante introduzido pela Constituição Federal de 1988, tanto entre homens e mulheres, quanto à filiação, aliás, obteve-se um avanço com relação as entidades familiares, hoje já é reconhecida a união estável, a conversão em casamento , pelos precedentes, o casamento civil e os familiares monoparentais, através da Resolução n. 175/2013 do Conselho Nacional de Justiça, e com o julgado da Ministra Carmen Lúcia, abriu precedente para os demais pais homossexuais adotarem seus filhos.

A homoafetividade é uma realidade cada vez mais presente na sociedade, pois as demandas envolvendo cidadãos com esta orientação afetiva tem aumentado consideravelmente, ao passo que casais homoafetivos, vem buscando assegurar os seus direitos como qualquer outra pessoa dada como normal em sociedade.

O presente artigo tratou da adoção na família homoafetiva, que se encontra, infelizmente, anda em constante preconceito junto ao Poder Legislativo, até porque de acordo com os aspectos históricos, vimos as mutações inerentes ao tema e fica clara a falta de interesse do legislativo em disciplinar claramente a adoção ao casal homoafetivo, diante de uma bancada conservadora e politiqueira, onde uns visam a obtenção de votos e outros a perca em caso de aprovação.

Assim o Estado, que deveria cumprir o seu papel de assegurar os direitos e garantir o bem-estar de seus governados acaba por os deixar vulneráveis, simplesmente por falta de interesse em sistematizar normas que disciplinem os direitos das minorias.

Entretanto, mesmo com o preconceito inerente, a família homoafetiva vem reconhecendo direitos, mesmo diante do preconceituoso Poder Legislativo e da preconceituosa sociedade, a qual ainda persegue os homoafetivos com até o risco de morte pelos homofóbicos mais distintos, condutas cada vez mais comum no cenário atual.

Por consequência da escolha da opção sexual, os casais homoafetivos enfrentam dificuldades para o deferimento do pedido de adoção e do reconhecimento dos demais direitos inerentes, tal qual o casamento.

Contudo, tal preconceito vem sendo mitigado, principalmente pela necessidade de evoluir. O Direito reconhece a todos o direito de constituir uma família, de dar um lar, carinho, amor, afeto e, também, de obter herdeiros, resguardar bens e proteger como um todos os seus cidadãos. Para nossa Constituição Federal todos são dignos e todas são pessoas com igualdade de direitos e passíveis de ser hábitos para obter a adoção.

O Estatuto da Criança e do Adolescente disponibiliza todas as habilitações, independente da opção sexual, para que todos consigam o deferimento da adoção. E vislumbra a grande necessidade da criança ou o adolescente ter assegurado um lar, uma família que transbordem em afeto e que possa garantir a sua dignidade.

Não devemos esquecer que existem crianças negligenciadas, sem lar e em muitos casos são abandonados até mesmo por sua família de origem e acabam por não terem reconhecido qualquer direito, deixando, portanto, um ser em formação sem qualquer assistência, sem se resguardar sequer a integridade física ou moral da criança.

Todavia, atualmente as mudanças e a evolução judiciária são muito relevantes, pois, evidencia que o indivíduo tem a sua responsabilidade, todos necessitam dar e receber afeto, ser respeitado, e o cuidar de uma criança agora é para todos, não só para a mulher, tendo em vista que no mundo contemporâneo cabe ao casal a assistência aos filhos de maneira como convier.

Ainda assim, existe o preconceito, que enfatiza que o papel do homem é distinto do permissivo a mulher. No entanto, ambos têm a mesma responsabilidade com o filho.

Por igual razão, a homoafetividade vem à tona, procurando o Poder Judiciário com intuito de obter seus direitos igualitários, direito estes que são adquiridos ao nascer, o direito da dignidade da pessoa humana, onde o mesmo se encontra disposto no inciso III, do artigo , da Constituição Federal do Brasil de 1988.

Precisamos atuar para que possamos assegurar os direitos e as garantias fundamentais como a igualdade, pois vivemos em um país democrático e os Poderes tão pouco estão se importando para com os cidadãos, pois o preconceito e a hierarquia não deixam flexibilizar os projetos de lei.

A família homoafetiva vem gradativamente ganhando reconhecimento jurídico e também social, a luta para amenizar o preconceito ainda persiste, mas aos poucos o casal homoafetivo vem ganhando a guarita judicial. O direito reconhecido em ser uma entidade familiar já foi o primeiro passo, o reconhecimento nas demais disposições familiares já vêm sendo realizada.

Não devemos esquecer o interesse de alguém que está sem família, à mingua, esquecido em orfanatos, geralmente abandonados, são essas as pessoas que tem direito a uma vida digna, e, se existem pessoas interessadas em dar um lar, dar amor, porque reprimir esse desejo? O Poder Legislativo tem obrigação de tomar providências efetivas para sanar este problema. Indagar que o homossexualismo é uma patologia e que isso influencia na vida do adotado é um total absurdo, até porque a opção sexual é inerente de cada um.

Ademais, não é tão simples adquirir a adoção em nosso ordenamento jurídico, pois para a caracterização do mesmo existem uma série de requisitos a serem cumpridos, os quais são avaliados por uma equipe multidisciplinar, tudo isso para assegurar o bem-estar do adotando, e apenas com avaliação favorável será concedida ou não a adoção.

Enfim, o que deve ser feito é o Poder Legislativo se debruçar na hermenêutica e observar os valores principiológicos para a constituição de leis específicas para tentar solucionar a problemática, e resguardar os direitos da família homoafetiva, eis que a felicidade que se busca é subjetiva, ou ainda, se há possibilidade jurídica baseada nos direitos fundamentais do ser humano, bem como aos princípios da proteção integral à criança, dignidade da pessoa humana, da igualdade, do pluralismo e da não-discriminação, o que permite que a sociedade contemporânea tenha uma visão mais crítica da realidade em que vivemos.

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[1] Acadêmico de Direito da Faculdade de Ciências Humanas e Exatas do Sertão do São Francisco.

[2] Graduado em Direito pela Faculdade de Alagoas; Pós-graduado em Direito Processual Civil pela Universidade do Sul de Santa Catarina; Especialista e Mestre em Psicanálise Aplicada à Educação e a Saúde pela UNIDERC/ANCHIETA; Mestre em Ciências da Educação pela Universidad de Desarrollo Sustentable; Advogado; Professor de Direito.

[3] BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituição.htm>. Acesso em: 21 nov. 2017.

[4] BRASIL. Lei Federal n.º 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069Compilado.htm>. Acesso em: 21 nov. 2017.

[5] BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em:21 nov. 2017.

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[7] BRAVO, Maria Celina; Souza, Mário Jorge Uchôa. As entidades familiares na constituição. Jus Navegandi. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/2665/as-entidades-familiares-na-constituição>. Acesso em: 20 mar. 2018.

[8] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. v. 6. ed. atual. São Paulo: Atlas S.A, 2014, p. 03.

[9] NOGUEIRA, Mariana Brasil. A família: conceito e evolução histórica e sua importância. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/18496-18497-1-PB.pdf>. Acesso em: 01 abr. 2018.

[10] BRAVO, Maria Celina; Souza, Mário Jorge Uchôa. As entidades familiares na constituição. Jus Navegandi. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/2665/as-entidades-familiares-na-constituição>. Acesso em: 20 mar. 2018.

[11] FOUCAULT, Michel. O vínculo conjugal. In: história da sexualidade. Rio de Janeiro: Graal, 1985, pp. 86-152.

[12] ZARIAS, Alexandre. A família do direito e a família no direito: a legitimidade das relações sociais entre a lei e a justiça. Revista Brasileira de Ciências Sociais, São Paulo: Editora ANPOCS, v. 25, n. 74, 2010, pp. 61-76.

[13] OLIVEIRA, José Lamartine Correa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2002, p. 13.

[14] BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituição.htm>. Acesso em: 21 nov. 2017.

[15] BRASIL. Lei Federal n.º 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069Compilado.htm>. Acesso em: 21 nov. 2016.

[16] BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 21 nov. 2017.

[17] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pp. 52-53.

[18] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 344.

[19] MATIAS, Erick da Silva; GOMINHO, Leonardo Barreto Ferraz. Do direito de ser família: homoafetividade em foco. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/47121/do-direito-de-ser-familiaahomoafetividade-em-foco>. Acesso em: 21 nov. 2017.

[20] LEMISZ, Ivone Ballao. O princípio da dignidade da pessoa humana. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5649/O-principio-da-dignidade-da-pessoa-humana>. Acesso em: 16 mar. 2018.

[21] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, pp. 136.

[22] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. v. 1. 21. ed. Lúmen Júris, 2011, p. 261.

[23] CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional. 17. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 174.

[24] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2006, p. 61-63.

[25] BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituição.htm>. Acesso em: 21 nov. 2017.

[26] PORTAL MIGALHAS. Direitos homoafetivos: STF reconhece união homoafetiva. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI132610,11049-STF+reconhece+união+homoafetiva>. Acesso em: 21 nov. 2017.

[27] BRASIL. Lei Federal n.º 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069Compilado.htm>. Acesso em: 21 nov. 2017.

[28] BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituição.htm>. Acesso em: 14 nov. 2017.

[29] BRASIL. Resolução nº 175, de 14 de maio de 2013. Conselho Nacional de Justiça. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2504>. Acesso em: 20 maio. 2018.

[30] BRASIL. Lei Federal nº 12.010, de 03 de agosto de 2009. Lei Nacional da Adoção. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/112010.htm>. Acesso em: 21 nov. 2017.

[31] FRANÇA. Rubens Limongi. Instituições de direito civil. v. 5. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 310.

[32] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. vol. 5. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p 426.

[33] BRASIL. Lei Federal n.º 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069Compilado.htm>. Acesso em: 21 nov. 2017.

[34] BRASIL. Lei Federal n.º 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069Compilado.htm>. Acesso em: 21 nov. 2017.

[35] BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em:21 nov. 2017.

[36] BRASIL. Lei Federal n.º 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069Compilado.htm>. Acesso em: 21 nov. 2017.

[37] BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Apelação cível 70013801592. 7.ª Câmara Cível, Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 05.04.2006.

[38] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Informativo nº 432. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/jurispru dencia/externo/informativo/>. Acesso em 01 de abril de 2018.

[39] BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário 846.102. Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/178770481/recurso-extraordinario-re-846102-pr-parana?ref... ed>. Acesso em: 11 mai. 2018.

[40] BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Informativo n.º 567. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=INFJ&tipo=informativo&livre=@COD=%270567%27>. Acesso em: 01 abr. 2018.

[41] RIOS, Roger Roupp. Adoção por casais homossexuais: admissibilidade. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/adocao-por-casais-homossexuais-admissibilidade/4233&.... Acesso em: 23 out. 2017.

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