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1 de Junho de 2020

A responsabilidade civil decorrente da infidelidade conjugal

Leonardo Gominho, Advogado
Publicado por Leonardo Gominho
há 11 meses

A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DA INFIDELIDADE CONJUGAL

Jesica Cipriana Rodrigues[1] (FACESF)

[email protected]

Leonardo Barreto Ferraz Gominho[2] (Estácio FAL)

[email protected]

RESUMO

Esse estudo procurou ponderar acerca da infidelidade conjugal, inicialmente demonstrando o tratamento dado ao assunto no Brasil nos séculos XIX e XX, posteriormente será analisado os motivos que fizeram a infidelidade, isto é, o adultério, ser retirado do rol de crimes do Código Penal Brasileiro. Adiante, analisa as consequências da referida prática no âmbito civil, com destaque para a possibilidade da indenização por danos morais, nesse sentido, o artigo aborda o Projeto de Lei n.º 5.716/2016, de propositura pelo então deputado Rômulo Gouveia, que pretende acrescentar no Código Civil brasileiro, o dano moral decorrente da infidelidade conjugal, visto que a aplicabilidade do dano moral diverge entre os tribunais. O trabalho enfatiza ainda o direito sucessório, no que tange a possibilidade de herança e partilha de bens para a/o “amante”. A finalidade do estudo é averiguar as possibilidades da indenização por dano moral decorrente da infidelidade matrimonial, assim como investigar as possibilidades de partilha de bens para o (a) concubino (a).

PALAVRAS-CHAVE

Palavras-chave: Danos Morais; Sucessão; Infidelidade.

1 INTRODUÇÃO

O artigo analisa inicialmente os aspectos históricos acerca do casamento, de como ele era retratado em diferentes culturas, da sua importância e dos seus diferentes conceitos, dentro da legislação e em diversos ensinamentos de doutrinadores, do mesmo modo, o trabalho enumera algumas definições acerca do que possa ser considerada infidelidade, incluindo a visão de alguns psicólogos e pensadores.

Na sequência, frisa-se desassociar a definição de infidelidade de traição em seus minuciosos detalhes, escabichando a significação dos termos dentro do casamento. Busca-se fazer uma análise cientifica, com destaque para a legislação brasileira.

Assim, dentro do âmbito civil, pode-se perceber as diferentes nuances que a infidelidade conjugal pode trazer, sobretudo na área sucessória e na área da responsabilidade civil, e sendo assim, o artigo procurou demonstrar quais as reais possibilidades de uma indenização dentro dessa responsabilização, assim como atestou os direitos civis do (a) amante dentro do Código Civil vigente.

Após, o estudo esmiuçou o polêmico Projeto de Lei n.º 5.716/2016, que em resumo, almeja determinar no Código Civil, o dano moral de forma objetiva, ocorrência de infidelidade conjugal, evitando assim que os magistrados dessem interpretação denegatória numa petição indenizatória. Fora realizado ainda entrevistas, que corroboraram com a discussão proposta no trabalho, demonstrando o motivo pelo qual os indivíduos não procuram o judiciário para pleitear danos decorrentes da supracitada infidelidade.

Ante exposto, o corrente trabalho analisará a responsabilidade civil decorrente da infidelidade conjugal, mais precisamente analisando as possibilidades de indenização por dano moral, bem como as possibilidades de direito sucessório a relacionamentos extraconjugais. Para isso, serão realizadas pesquisas bibliográficas, em artigos já publicados, livros, jurisprudência e doutrinas, no intuito de estabelecer conhecimento científico acerca do tema proposto.

2 O CASAMENTO E A FIDELIDADE

O casamento é uma instituição dotada de proteção constitucional, conforme o artigo 226A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado” a essa instituição é tradicionalmente atribuído um conceito monogâmico, assim como a união estável, como se pode perceber no Código Civil, artigo 1566, é uma entidade detentora de direitos e deveres, in verbis:

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca;

II - vida em comum, no domicílio conjugal;

III - mútua assistência;

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;

V - respeito e consideração mútuos. (destaque nosso). (BRASIL, 2002, s.p.).

Importante mencionar o entendimento do jurista José Lopes de Oliveira nos instrui que “O casamento é o ato solene pelo qual se unem, estabelecendo íntima comunhão de vida material e espiritual e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer, sob determinado regime de bens”. (OLIVEIRA, 1980, p. 09).

Já Silvio de Sávio Venosa menciona que o casamento é “o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência”. (VENOSA, 2005, p. 43).

Portanto, o dever de fidelidade nas relações entre casais, ainda que decorrente de união estável é notório, e regulada no direito brasileiro, mas não impede que haja relações extraconjugais, a infidelidade é “[…] relação extraconjugal em que se estabelece uma família simultânea àquela já existente, seja ela paralela ao casamento, união estável ou a qualquer outro tipo de família conjugal. Assim, o percentual dos homens que confessam já terem traído suas companheiras ainda que somente uma vez na vida chega a 70,6% e, entre as mulheres, o número é de 56,4%. (POR ACASO, 2018, s.p).

A psicóloga Patricia Scheeren menciona que “a forma como homens e mulheres traem são diferentes, para os homens a traição consiste na troca de carícias sexuais, já para as mulheres, a questão e mais subjetivas, pois acreditam que arrumar-se mais para encontrar outra pessoa, já é traição”. (FONSECA, 2018, s.p.).

A infidelidade ou traição pode ser o envolvimento sexual ou emocional com uma pessoa, que não era o parceiro oficial, sem que este saiba e consinta acerca do ocorrido. Logo, a infidelidade pode ser classificada como emocional, ou sexual.

Apesar de ser um ato comum, a infidelidade não é aceita pela sociedade, ela gera sentimentos de raiva, tristeza, mágoa. Crístofer Batista da Costa e Cláudia Mara Busetto Cenci explanam que “é mais comum encontrar pessoas que já tiveram uma relação extraconjugal que pessoas fiéis e que, apesar da incidência de casos de infidelidade, tal fenômeno é considerado um problema grave e incabível até mesmo para aqueles que traem”. (COSTA e CENCI, 2014, s.p.).

Em face disso, considerando que é dever do Estado a proteção à família e que o Código Civil determina a fidelidade recíproca, justifica-se o fato de que a traição deve ser punida na esfera civil, através da aplicação de danos morais, uma vez que o Código Penal descriminalizou o adultério, anteriormente previsto no artigo 240, que determinava:

Art. 240 - Cometer adultério:

Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 06 (seis) meses.

§ 1º - Incorre na mesma pena o co-réu. (BRASIL, 1940, s. p.).

A descriminalização ocorreu, devido o código penal ter caráter subsidiário, conforme ensina Luís Régis Prado, ao dizer que segundo o princípio da intervenção mínima o direito penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa. (PRADO, 2005, p. 149).

No entanto, há relações extraconjugais que perduram anos, que se assemelham a uniões estáveis, e até em alguns casos a (o) “amante” não tem conhecimento da sua condição “irregular”. Nesses casos, cabe ao direito também a proteção desses indivíduos, principalmente no que tange ao direito sucessório.

Realizadas essas assertivas passaremos a explanar sobre o conceito de infidelidade.

3 O CONCEITO DE INFIDELIDADE

A Infopédia conceitua a infidelidade com sendo a “violação da confiança ou dos compromissos assumidos com alguém; deslealdade; traição; não cumprimento de compromissos de monogamia assumidos com cônjuge, companheiro (a) ou namorado (a). (INFOPÉDIA, 2018, s.p.).

Já a palavra traição, do lat. traditione, entrega, segundo o dicionário Aurélio Buarque apud AGAZETA significa: “1. Ato ou efeito de trair (se). 2. Crime de quem, perfidamente, entrega, denuncia ou vende alguém ou alguma coisa ao inimigo. 3. Perfídia, deslealdade, aleivosia. 4. Infidelidade no amor. Logo, uma pessoa que trai outra, no casamento, comete adultério”. (AGAZETA, 2018, s.p.).

A diferença entre a traição e a infidelidade é que está última há uma ruptura à lealdade como resultado da fraqueza de caráter. A traição significa a destituição material, com a consequente perca da confiança e afetividade. Para Sávio Ferreira Souza “sempre há perda espiritual de confiança e de justiça, sendo essa, provavelmente, a causa da confusão entre os vocábulos”. (SOUZA, 2018, s.p.). O autor exemplifica a diferença entre traição e infidelidade com uma situação cotidiana:

Quando se recebe um segredo em confiança e se repassa a outrem, comete-se infidelidade pela indiscrição, não uma traição. A pessoa que confiou na outra o segredo, salvo em caso de necessidade absoluta, não precisava fazê-lo e ao confiá-lo ao amigo assume o risco de que este cometa uma inconveniência, pelo que não se fala de roubo, mas de decepção. Não há perda material, mas espiritual. Há extremos em que o segredo é vital e, se revelado, pode causar perdas e até a morte dos envolvidos, o que configuraria uma traição, mas por ser exceção, foge do ponto central do artigo, não sendo aqui tratada. (SOUZA, 2018, s.p.).

Salienta-se que a infidelidade dentro do matrimonio não se limita apenas ao sexo, pois há diversas formas do cônjuge ser considerado infiel. A psicóloga Patrícia Scheeren em entrevista a Caio Fonseca, mostrou numa pesquisa com 1.042 (mil e quarente e dois) heterossexuais com relacionamento sério há pelo menos seis meses das cinco regiões do Brasil em sua tese de doutorado, 56,1% (cinquenta e seis vírgula um por cento) dos homens entrevistados declaram já ter sido infiéis aos seus parceiros apontando os seguintes motivos: 10,7% (dez vírgula sete por cento) traem por necessidade sexual; 12,2% (doze vírgula dois por cento) por desejo ou atração física; 13% (treze por cento) por busca de liberdade, aventura ou valorização; 14,5% (quatorze vírgula cinco por cento) admitiram ter traído por insatisfação com o companheiro ou com a relação, e; 9,2% (nove vírgula dois por cento) traíram pela simples oportunidade de trair. Em relação às mulheres entrevistadas, 50,9% (cinquenta vírgula nove por cento) das mulheres e declaram já ter sido infiéis aos seus parceiros pelos seguintes motivos: 29,9% (vinte e nove vírgula nove por cento) disseram terem traído devido a insatisfação com o companheiro ou com a relação; 10,2% (dez vírgula dois por cento) por desejo ou atração física; 9,6% (nove vírgula seis por cento) admitiram trair pelo envolvimento emocional; 7,9% (sete vírgula nove por cento) traíram pela busca de liberdade, aventura e valorização, e; 7,3% (sete vírgula três por cento) pela oportunidade de trair. A psicóloga indica a forma como homens e mulheres traem, para os homens a traição consiste na troca de carícias sexuais, já para as mulheres, a questão e mais subjetivas, pois acreditam que se arrumar mais para encontrar outra pessoa, já é traição. (FONSECA, 2018, s.p.).

A traição, quando predominante os comportamentos sexuais, diz-se que se trata de infidelidade sexual, mais comum aos homens, mas quando há o desenvolvimento de paixão e sentimentos românticos, diz-se que se trata de infidelidade emocional, mais comum às mulheres. A especialista em relacionamentos e vice-presidente de operações do Ohhtel (rede social de encontros para pessoas casadas) Laís Ranna em entrevista ao Portal Terra menciona: “Se uma mulher está emocional e sexualmente satisfeita pelo marido há pouca chance de ela o trair”. Alguns dados levantados pela Ohhtel:

Em países com baixo índice de divórcio, a taxa de traição entre casados é mais alta. A segunda razão para os homens continuarem com as parceiras, mesmo após cometerem adultério, é manter a família estruturada. A segunda razão para as mulheres continuarem com os parceiros, mesmo após cometerem adultério, é a perda da estabilidade financeira. (...) Homens com mais de 35 anos; renda acima da média; casados pelo menos há cinco anos; e com filhos são os que traem mais. Mulheres entre 25 e 45 anos; casadas há, pelo menos, três anos; e com filhos são as que traem mais. (PORTAL TERRA, 2018, s.p.).

Dito isso, pode-se afirmar que a infidelidade se classifica em infidelidade emocional, infidelidade sexual, e infidelidade mista. A Infidelidade emocional é o apego/flerte com outra pessoa, mesmo quando este já possui um relacionamento amoroso com outrem, essa infidelidade se manifesta através de sentimentos de atração, forte intimidade e amizade. Não há interação física, mas ainda assim há uma quebra de acordo de fidelidade. Nas palavras de Amenteé Maravilhosa:

A infidelidade emocional ocorre quando, no casal, um dos dois troca momentos íntimos com outra pessoa, sempre e quando se envolve de forma emocional e quebre um acordo implícito ou explícito. Entre esses momentos íntimos podem estar as trocas de conteúdo emocional. Também podemos encontrar infidelidade emocional que não envolve trocas de qualquer tipo com essa terceira pessoa. Se nosso parceiro se apaixona por outro ou por outra, embora não o diga, também estaríamos diante de um caso de infidelidade emocional. (AMENTEÉ MARAVILHOSA, 2018, s.p.).

Pode ser encontrado casos de infidelidade emocional em sites de relacionamento, em que não há a interação propriamente física, mas há o compartilhamento de emoções, o carinho manifestado entre os envolvidos e a dedicação em dar atenção ao flerte platônico.

A infidelidade sexual por sua vez, ocorre quando o companheiro possui contato íntimo com outro parceiro, e para isso não necessita do envolvimento afetivo caracterizado na infidelidade emocional, a infidelidade sexual é definida como a prática efetiva do sexo. Quando há o contato íntimo ao mesmo tempo em que há o envolvimento emocional dá-se o nome de infidelidade mista.

Partiremos para abordar a criminalização e a descriminação do adultério.

4 A CRIMINALIZAÇÃO E A DESCRIMINAÇÃO DO ADULTÉRIO

Mesmo sendo uma prática comum, sobretudo no Brasil, a infidelidade, intitulada de Adultério no Direito, foi criminalizada desde a época do período colonial, nas ordenações do Reino, onde a mulher adúltera deveria ser executada junto com seu amante, e o homem casado que flagrasse sua esposa o traindo poderia mata-la. “(...) até recentemente, como herança cultural, a legítima defesa da honra ainda absolvia maridos assassinos”. Assim, o Código Criminal do Império de 1930, por sua vez, determinava pena de prisão com trabalho tanto para a adúltera, quanto para o amante; já o homem casado adúltero não sofria a mesma penalidade, exceto se a mantivesse financeiramente. (FOLHA DE SÃO PAULO, 2018, s.p.).

Em 1940, o adultério foi mantido como crime, pelo Código Penal Brasileiro, com a redução da pena, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses de detenção, para ambos os sexos, tanto para o marido adultero quanto para a esposa adúltera. (BRASIL, 1940, s.p.).

Silvio Rodrigues explica a razão de essa conduta ter sido mantida como crime no Código Penal de 1940:

O adultério, dentro do conceito moral vigente, constitui séria injúria ao consorte. Como a sociedade tradicionalmente assentava seus alicerces na família legítima, que deriva do casamento, o adultério representa séria ameaça à vida conjugal, pois não raro ao cônjuge ofendido repugnará o convívio do adultério. Por essa razão, decerto, manifesta o legislador tamanha repulsa à infidelidade conjugal. (RODRIGUES, 2008, p. 126).

Atílio de Castro Icizuka e Rhamice Ibrahim Ali Ahmad Abdallah mencionando as palavras de Paula José da Costa Júnior, mostram um breve resumo de como ocorreu o processo de criminalização do adultério, de como foi e sus respectivas as punições no Brasil:

O adultério é punido desde tempos imemoriais. A lei mosaica aplicava a pena de morte por apedrejamento (lapidação), ao adúltero e à mulher. Em Roma, inicialmente a punição do adultério fazia parte do judicium domesticum, realizado pelo pater familias, que podia até mesmo matar a adúltera e o amante. Ao tempo de Augusto, a lex Julia de adulteris fez do adultério e de todos os delicia carni crimes de ação pública. A mulher era punida com o degredo, com o confisco de metade dos bens, com a infâmia e com a obrigação de portar trajes especiais. Reconhecia-se ao marido o direito de matar a mulher, pelo impetus dolori. No século III, Alexandre Severo (Constantino) e Constâncio passaram a punir o adultério de modo mais severo, com a morte, equiparando o adultério feminino ao masculino. (COSTA JÚNIOR, 2007, s.p.).

No entanto a Lei Federal n.º 11.106/2005, revogou o artigo 240 do Código Penal, isso porque apesar da conduta ser reprovada, o Código Penal Brasileiro tem caráter subsidiário, conforme leciona Claus Roxin “só se podem punir as lesões de bens jurídicos e as contravenções contra fins de assistência social, se tal for indispensável para a vida em comum ordenada. Onde bastem os meios do direito civil ou do direito público, o direito penal deve retirar-se”. (ROXIN, 1986, p. 28).

Luís Régis Prado corrobora com esse pensamento ao dizer que o princípio da intervenção mínima estabelece que o direito penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa. (PRADO, 2005, p. 149).

O legislador, entendeu que, não é do interesse da sociedade a punição relativa a esse extinto crime, mas de interesse privado, e, portanto, o Código Civil supre a necessidade de reparação através dos danos morais.

Após, trataremos sobre a responsabilidade civil decorrente do dever conjugal.

5 A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO DEVER CONJUGAL

A responsabilidade civil está relacionada à reparação de danos. Para Rui Stoco:

A noção da responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém pelos seus atos danosos. Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo social estratificado. Revela-se, pois, como algo inarredável da natureza humana. (STOCO, 2007, p. 114).

As normas de responsabilidade civil alcançam o amparo no artigo , incisos V e X, da Constituição Federal de 1988, e objetiva ressarcir a vítima dos danos, punir o causador do dano e desmotivar socialmente a conduta tendo caráter punitivo e preventivo. (BRASIL, 1988, s.p.).

Estas funções ocorrem simultaneamente, e pretendem retomar o status quo ante, da vítima. Assim, a responsabilidade civil, para Maria Helena Diniz é: “(...) a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples imposição legal”. (DINIZ, 2009, p. 34).

Nesse diapasão, o dano moral conceitua-se como a lesão a interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica provocada pelo fato lesivo, (...) o dano moral não é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois esses estados do espírito constituem a consequência do dano. (DINIZ, 1996, p. 8). Ainda nas palavras de Silvio de Salvo Venosa:

Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima (...) o dano moral abrange também os direitos de personalidade, direito à imagem, ao nome, à privacidade, ao próprio corpo etc. Por essas premissas, não há que se identificar o dano moral com a dor física ou psíquica. Será moral o dano que ocasiona um distúrbio anormal na vida de um indivíduo; uma inconveniência de comportamento ou, como definimos, um desconforto comportamental a ser examinado em cada caso. (VENOSA, 2003, pp. 33-34).

Assim para Maria Helena Diniz:

A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva). (DINIZ, 2003, p. 34).

Com efeito, diz-se que são elementos subjetivos da responsabilidade civil o “dano”, “nexo causal” e “culpa ou dolo”. Para que a reparação civil ocorra, é necessário, portanto, esses três elementos só podendo-se falar em direito à reparação quando presentes os três elementos.

O Código Civil de 2002, dispõe que:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

(...)

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, 2002, s.p.).

Nessa lógica, o infiel no matrimônio, causador de danos, como humilhação social e sofrimento psíquico merece ser responsabilizado civilmente, porém, o entendimento dos tribunais não é unânime, conforme se observa:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE DIVÓRCIO JUDICIAL LITIGIOSO (...) SUPOSTA INFIDELIDADE. ABALO MORAL INEXISTENTE. FIXAÇÃO DE (...) RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E APELO DO RÉU PROVIDO. A imposição de indenização por danos morais por infidelidade conjugal deve estar comprovada, (...) não ampara a reparação civil, mesmo porque ninguém pode ser privado da liberdade de rompimento de uma união. (BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, 2017, s.p.).

De modo contrário a 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, quando julgou a apelação nº 0002188-78.2007.8.26.0629, em 13 de novembro de 2012, publicada no Diário da Justiça Eletrônico no dia 14/11/2012, cujo relator do caso foi o Ministro Luiz Antônio De Godoi, julgou procedente o pedido de indenização por dano moral com o fundamento de que no caso concreto além da infidelidade, adveio um filho decorrente da infidelidade, o que na compreensão dos Ministros, teria causado ao cônjuge traído vergonha, humilhação e constrangimento. (BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, 2012, s.p.).

Como se observa, a jurisprudência diverge, sendo necessário o dispositivo que determine a indenização decorrente da infidelidade. A infidelidade por si só não acarreta, no entendimento da maior parte dos tribunais a incidência do dano moral, para isso seria necessário a soma de outros elementos. Cabe salientar, que por se tratar de matéria de responsabilidade civil, a discussão acerca do tema ocorre na vara cível e não na vara da família, o que é provavelmente acarreta muita confusão pelas partes no que se refere a competência para julgar essas causas.

Seguiremos o estudo explanando o Projeto de Lei n.º 5.716/2016.

6 O PROJETO DE LEI N.º 5.716/2016

Pela jurisprudência discrepante, constata-se que os Tribunais agem em desacordo em relação à interpretação doutrinária, já exposta no presente trabalho, a exemplo do que esclarece Silvio de Salvo Venosa, que o juiz deve verificar caso a caso, e determinar os danos morais, caso, o rompimento da união matrimonial esteja ligada diretamente a condutas ilícitas, com a conjuntura de graves violações aos direitos da personalidade do outro cônjuge, a exemplo de danos psicológico anormais ou presente uma situação humilhante, aplicar-se-á indenização com base no artigo 186, do Código Civil brasileiro. (VENOSA, 2015, p. 54).

Os magistrados têm entendido que é necessário o nexo causal entre os danos sofridos além do descumprimento dos deveres conjugais, que por si só não gera o dever de indenizar. Assim, verifica-se a importância do Projeto de Lei n.º 5.716/2016.

O Projeto de Lei n.º 5.716/2016 pretende estabelecer expressamente no Código Civil, a incidência do dano moral, assim que violado o dever de fidelidade no matrimonio. De autoria do deputado Rômulo Gouveia (PSD/PB), pretende incluir no Código Civil brasileiro o artigo 927-A, passando a vigorar a seguinte norma:

Art. 927-A. O cônjuge que pratica conduta em evidente descumprimento do dever de fidelidade recíproca no casamento responde pelo dano moral provocado ao outro cônjuge. (BRASIL, CÂMARA DOS DEPUTADOS DO BRASIL, 2016, s.p.).

O então deputado justificou a proposição do Projeto de Lei, segundo ele, “a infidelidade conjugal constitui afronta ao disposto no art. 1.566, caput e inciso I, do Código Civil (2002), que impõe a fidelidade recíproca como dever de ambos os cônjuges no casamento”. (BRASIL, CÂMARA DOS DEPUTADOS DO BRASIL, 2016, s.p.).

O referido projeto acabaria divergência nos tribunais, vez que decretaria a aplicação dos danos morais na infringência do dever de fidelidade recíproca. Outrossim, a infidelidade para ser indenizável deverá causar transtorno ao (a) traído (traída), através de uma conduta culposa ou dolosa, que possa trazer um dano moral. Em suma, a conduta infiel do cônjuge devera causar transtorno vexatório ou humilhante, e o cônjuge prejudicado restaria provar a infidelidade e o vexame ou humilhação sofrida.

Passaremos a abordar os direitos do (a) amante.

7 OS DIREITOS DO (A) AMANTE

A relação entre amante e cônjuge, sempre foi vista com preconceito, pois na maior parte das vezes foi fator de desonra, ignorado pelo judiciário. Ocorre que com o tempo, a jurisprudência se viu obrigada a confrontar o tema. Os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da boa fé não permitiram mais que a amante fosse desprotegida dos direitos as quais faz jus, isso é possível através da análise de casa caso, pois essa relação paralela precisa atender a certos requisitos, ultrapassando a simples intenção de uma aventura amorosa.

Para assegurar direitos, será necessário a personalização de elementos do vínculo amoroso, que segundo Carlos Roberto Gonçalves: “a) há intenção ou ânimo de formar família; b) promessas de mudanças ou alterações no padrão de vida rotineiro; c) projeto de vida em comum; d) presença de filhos; e) estado de casado; f) sedução; g) outros indicadores que apontam para uma base afetiva”. (CARNEIRO, 2018, s.p.).

Nesse diapasão, pode ser compreendido que há a possibilidade de um homem casado, e, portanto, impedido de constituir um casamento paralelo, possa, no entanto, constituir uma união estável. Dentro dessa união, o (a) amante também auxiliaria o seu companheiro a construir patrimônio. Assim, diante dessa hipótese, indaga Pablo Stolze Gagliano que “seria justo negar-se à amante o direito de ser indenizada ou, se for o caso, de haver para si parcela do patrimônio que, comprovadamente, ajudou a construir?”. (GAGLIANO, 2018, s.p.). A resposta pode ser encontrada pelo princípio do enriquecimento sem causa, que veda o aumento do patrimônio sem legitimidade.

Destarte, conforme Pablo Stolze Gangliano, o Superior Tribunal de Justiça, já se manifestou:

Em decisão da 4ª Turma, do ano de 2003, o ministro Aldir Passarinho Júnior, relator de um recurso (REsp 303.604), destacou que é pacífica a orientação das Turmas da 2ª Seção do STJ no sentido de indenizar os serviços domésticos prestados pela concubina ao companheiro durante o período da relação, direito que não é esvaziado pela circunstância de o morto ser casado. No caso em análise, foi identificada a existência de dupla vida em comum, com a mulher legítima e a concubina, por 36 anos. O relacionamento constituiria uma sociedade de fato. O Tribunal de Justiça de São Paulo considerou incabível indenização à concubina. Mas para o ministro relator, é coerente o pagamento de pensão, que foi estabelecida em meio salário mínimo mensal, no período de duração do relacionamento. (GAGLIANO, 2018, s.p.).

O Portal Jus Brasil apresenta o entendimento dos Tribunais superiores:

A 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça reconheceu que um cidadão viveu duas uniões afetivas: com a sua esposa e com uma companheira. Assim, decidiram repartir 50% do patrimônio imóvel, adquirido no período do concubinato, entre as duas. A outra metade ficará, dentro da normalidade, com os filhos. (...) A companheira entrou na Justiça com Ação Ordinária de Partilha de Bens contra a esposa e filho do falecido. Alegou que manteve relacionamento público e notório com ele entre 1970 e 1998.O relator, Desembargador Rui Portanova, concedeu apenas em parte o pedido da autora pois “não há como retirar dos filhos o direito de herança ou totalmente da esposa o seu direito de meação”. Assim, declarou que a companheira tem direito a 25% do patrimônio imóvel adquirido pelo falecido durante a existência do concubinato (JUS BRASIL, 2018, s.p.).

Da mesma forma, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, já se manifestou a favor de uma amante que por mais de quarenta anos foi sustentada pelo parceiro. A mulher, com cerca de setenta anos pediu a indenização pelos serviços prestados ao ex-companheiro além da partilha de bens e alimentos, já que esta desistiu da carreira profissional para se dedicar a este. O ministro João Otávio de Noronha entendeu que o ex-companheiro não podia ser beneficiado pelos próprios atos, assim a sentença foi parcialmente procedente, condenando o réu a pagar alimentos mensais no valor de dois salários mínimos e meio (CONJUR, 2018, s.p.).

No entanto, cabe notar que são casos excepcionais que merecem esse direito, visto que no entendimento de Arnoldo Wald “a posição assumida pelo direito brasileiro não é de proteção especial ao concubinato, que não pode, nem deve, ser equiparado a um casamento de segunda classe, mas de tolerância com determinados efeitos jurídicos decorrentes do concubinato”. (CARNEIRO, 2018, s.p.).

No Direito previdenciário também se admite a divisão da pensão entre “amante” e esposa, desde que presentes a comprovação do regime marital e a dependência financeira, conforme o entendimento do Tribunal de Justiça de Pernambuco:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PENSÃO POR MORTE. COMPANHEIRA. UNIÃO ESTÁVEL RECONHECIDA POR SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. DIVISÃO DA PENSÃO COM A CÔNJUGE SUPÉRSTITE. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A FUNAPE. TERMO INICIAL. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO PRÉVIO. DATA DA CITAÇÃO VÁLIDA. REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO PREJUDICADA. DECISÃO UNÂNIME (BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO, 2017, s.p.).

(...)

SEGURIDADE SOCIAL. CONSTITUCIONAL. CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPANHEIRA. COMPROVAÇÃO DE COABITAÇÃO EM REGIME MARITAL E DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 226, § 3º, DA CF/88 1.723, DO CÓDIGO CIVIL E 27, § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 28/00. DIVISÃO DA PENSÃO COM A OUTRA COMPANHEIRA HABILITADA DO EX-SEGURADO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO PARA FUNAPE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO, 2014, s.p.).

Entretanto na maioria das vezes, não há esse reconhecimento, o entendimento não é unânime, ocasionando julgamentos diversos, como pode ser percebido no julgamento da apelação n.º 00017455520078060154, do Tribunal do Estado do Ceará, em que uma ação de reconhecimento e dissolução de união estável, o relator entendeu que havia a impossibilidade de declaração de união estável diante da ausência de separação de fato, na inteligência do artigo 1.723, do Código Civil. (VARELLA,2018, s.p.).

Uma outra situação que enseja perfeitamente os direitos ao (a) amante semelhantes à União Estável, está presente quando o (a) mesmo (a) desconhece a situação de seu/sua companheiro (a), acreditando estar convivendo numa união estável, quando na verdade encontra-se em uma situação ilegal de “outro (a)”.

Rolf Madaleno explica:

Desconhecendo a deslealdade do parceiro casado, instaura-se uma nítida situação de união estável putativa, devendo ser reconhecidos os direitos do companheiro inocente, o qual ignorava o estado civil de seu companheiro, e tampouco a coexistência fática e jurídica do precedente matrimonio, fazendo jus, salvo contrato escrito, à meação dos bens amealhados onerosamente na constância da união estável putativa em nome do parceiro infiel, sem prejuízo de outras reivindicações judiciais, como, uma pensão alimentícia, se provar a dependência financeira do companheiro casado e, se porventura o seu parceiro vier a falecer na constância da união estável putativa, poderá se habilitar à herança do de cujus, em relação aos bens comuns, se concorrer com filhos próprios ou a toda a herança, se concorrer com outros parentes. STOLZE, ,2018, s.p.).

Assim sendo, os direitos da amante, quando presentes os requisitos de regime marital e dependência financeira, assemelham-se a união estável fazendo jus a meação dos bens adquiridos na constância da união, pensão alimentícia em casos de dependência financeira e ainda a herança, quanto aos bens comuns.

Apresentaremos a seguir os resultados e as discussões sobre a análise do trabalho de pesquisa de campo que tratou sobre o tema.

8 OS RESULTADOS E AS DISCUSSÕES

Foi realizada no município de Petrolina/PE uma entrevista com cinquenta pessoas. No formulário se perguntava sobre a infidelidade. Metade dos entrevistados admitiram que já traíram ainda que emocionalmente seus parceiros ou ex-companheiros, quando informados sobre a possibilidade de indenização decorrente da infidelidade 70% (setenta por cento) dos entrevistados desconheciam essa hipótese; 20% (vinte por cento) conheciam e; apenas 10% (dez por cento) disseram que teriam coragem de ingressar com uma ação judicial, se isso ocasionasse algum tipo de humilhação. (Petrolina, 2018. Entrevista concedida para Jesica Cipriano).

De fato, o que ficou perceptível é que a infidelidade já traz consigo um vexame e as pessoas nem sempre estão dispostas a se expor no judiciário, a não ser que a humilhação já fosse pública, além disso há um medo de que se perca a ação trazendo maiores frustrações ao cônjuge lesado. Nas palavras de uma das entrevistadas, Maria Júlia S. M. “eu descontaria a raiva com uma surra nos dois, a justiça só seria uma forma de me humilharem ainda mais”. Já o entrevistado Eduardo L.N. afirmou que “Recorreria à justiça sim, pelo menos conseguiria arrancar um dinheiro de quem me traísse, porque quando pesa no bolso dói”.

O advogado e professor de Direito Civil no Brasil, Carlos Eduardo Dipp, afirma numa entrevista a Gazeta do Povo que:

(...) existem duas correntes principais na discussão: aqueles que consideram que o adultério em si já acarreta indenização e aqueles para quem a indenização só é devida nos casos em que houver exposição pública, sofrimento e angústia – ou, nas palavras da decisão do desembargador do TJ-SP, em 2008, quando “a violação do dever de fidelidade extrapolar a normalidade genérica. (GAZETA DO POVO, 2018, s.p.).

Nenhum entrevistado tinha conhecimento acerca da tramitação do Projeto de Lei n.º 5.716/2016, mas quando questionados sobre a possibilidade dessa lei ser aprovada, 40% (quarenta por cento) acreditam que acarretaria maior segurança no momento de entrar com uma ação judicial pleiteando indenização por dano moral; 20% (vinte por cento) acreditam que ainda assim há riscos de que o judiciário negue os pedidos de indenização; 35% (trinta e cinco por cento) afirmaram que a lei e justa e teriam a sensação de justiça se a indenização fosse a valores altos para compensar a humilhação sofrida; os demais 25% (vinte e cinco por cento) dos entrevistados discordaram do referido Projeto de Lei, porque não gostariam de ser obrigados a pagar uma quantia indenizatória. Claro que a eventual lei não assegurará que todas as ações indenizatórias por dano moral serão providas, mesmo com a aprovação da mesma, pois além de ter que provar a infidelidade.

Dos entrevistados, 75% (setenta e cinco por cento) consideram a infidelidade grave ou gravíssima; 15% (quinze por cento) disseram que é algo comum, mas indesejável e; 10% (dez por cento) afirmaram que a infidelidade é corriqueira.

Quando questionados se sabiam da possibilidade da amante possuir direitos na esfera civil, 95% (noventa e cinco por cento) dos entrevistados ficaram surpresos pois não tinham conhecimento sobre essa eventualidade; os demais 5% (cinco por cento) tinham uma certa noção sobre os direitos da amante no âmbito patrimonial; 80% (oitenta por cento) dos entrevistados discordaram que o (a) amante possa ter direitos civis, já que a mesma está numa condição torpe; os demais 20% (vinte por cento) acreditam que se a amante não sabe que o seu companheiro tem uma esposa, é justo que ela tenha o direito semelhante a união estável. Nas palavras de Juliana E.S. “Se a pessoa ajudou a outra a construir um patrimônio, é mais que justo que ela tenha direito a metade do que ajudou a construir”.

Pelo que pode ser percebido nas entrevistas, é que há um certo desconhecimento pela maior parte dos entrevistados sobre as implicações da infidelidade conjugal no Direito Cível, e que devido essa obscuridade, muitos acabam não procurando o judiciário para pleitear por seus direitos.

9 CONCLUSÃO

A infidelidade é uma prática recorrente, desde tempos remotos, devido esse fator, no Brasil, o adultério deixou de ser uma conduta punível na esfera penal, até porque, na prática, o judiciário, há muito tempo não era provocado para penalizar alguém pelo crime de adultério. A infidelidade é tão corriqueira que o direito penal usado em caráter subsidiário não abarcava mais essa temática. Por outro lado, a infidelidade gera efeitos no campo cível, no Direito das Famílias, por exemplo, acarreta o divórcio. Há que se ponderar também que a traição, além do sofrimento psíquico, em determinadas situações, gera profundo vexame e humilhação o que não configura um mero dessabor, mas requer uma punição civil que vem a ser a indenização pelo dano moral.

Há uma forte discrepância entre os tribunais no que se refere a determinar ou não o dano moral e em razão dessa discrepância e que o Projeto de Lei n.º 5.716/2016, de autoria do deputado Rômulo Gouveia (PSD/PB), torna-se necessário, dando maior estabilidade nos julgamentos.

No que tange aos direitos da amante, é notório que presentes os elementos de uma relação marital e dependência econômica, esta pode vir a ter a aceitação em termos de direitos semelhantes a união estável. No entanto há que se considerar que a legislação brasileira contempla os princípios da boa fé e do não enriquecimento ilícito. Os casos concretos devem ser analisados considerando também essas duas premissas, pois não é justo de, embora a monogamia não seja permitida na legislação impedir de que alguém que agiu de boa fé e contribuiu para a construção de um patrimônio seja excluído de tal.

Os resultados foram obtidos majoritariamente pelas pesquisas bibliográficas, nos meios digitais e através da aplicação de questionários, demonstrando que a infidelidade é mais comum do que se pensa, mas que ainda assim é considerado algo vergonhoso.

O estudo demonstrou que nem sempre a indenização decorrente da infidelidade é cabível, mas o Projeto de Lei n.º 5.716/2016 pode trazer mudanças significativas, com a aplicação dos danos morais nos casos em que houver “evidente” descumprimento do dever de fidelidade recíproca no casamento, o trabalho também evidenciou que os amantes podem possuir direitos no âmbito sucessório, e previdenciário, podendo inclusive serem beneficiários de pensão por morte em concomitância com o cônjuge “oficial”.

O trabalho deixa como sugestão, uma pesquisa voltada ao direito previdenciário analisando mais precisamente como ocorre a partilha da pensão por morte, também sugere a pesquisa de campo em casos de união estável paralela ao casamento envolvendo o direito sucessório, também indica, numa possível aprovação do Projeto de Lei n.º 5.716/2016, as mudanças efetivas trazidas pela mesma.

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[1] Acadêmica de Direito da Faculdade de Ciências Humanas e Exatas do Sertão do São Francisco.

[2] Graduado em Direito pela Faculdade de Alagoas; Pós-graduado em Direito Processual Civil pela Universidade do Sul de Santa Catarina; Especialista e Mestre em Psicanálise Aplicada à Educação e a Saúde pela UNIDERC/ANCHIETA; Mestre em Ciências da Educação pela Universidad de Desarrollo Sustentable; Conciliador do Tribunal de Justiça de Alagoas; Advogado; Professor de Direito.

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